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16 de Janeiro de 2019

O Direito entre a segurança dos precedentes e a legitimidade da Justiça

DellaCella Souza Advogados, Advogado
há 5 anos

Publicado por Néviton Guedes

O Direito entre a segurana dos precedentes e a legitimidade da Justia

Distanciando-se do sonho tão nobremente acalentado por Hans Kelsen, de uma teoria do direito que prescindisse de todo e qualquer direito positivo, isto é, de uma teoria que não precisasse de qualquer ordem jurídica concreta para explicar o fenômeno do direito, no Direito Constitucional, entretanto, tem-se concordado que os princípios próprios do Estado de Direito e os direitos fundamentais, ainda que dispostos em abstrato, aparentemente, apenas se permitem compreender e explicar adequadamente quando consideradas constituições e sistemas políticos historicamente existentes. Daí a exigência do professor Canotilho de uma teoria constitucionalmente adequada.

Dizendo-o com Jürgen Habermas, os princípios jurídicos do Estado Democrático assim como os direitos fundamentais apenas podem ser interpretados e incorporados em ordens jurídicas concretas, através do seu direito constitucional positivado, ou por intermédio da realidade constitucional de suas instituições e processos políticos.

Essa constatação é de fundamental importância, uma vez que as ordens jurídicas concretas não apenas representam variadas conformações da realização de direitos e princípios como também refletem paradigmas jurídicos diversos[1]. Por outro lado, há que se concordar com Habermas quando afirma que uma teoria da justiça que pretenda sustentar-se do ponto de vista normativo e que queira harmonizar-se, para além das instituições e tradições existentes, com princípios de uma sociedade justa ou, pelo menos, bem ordenada, certamente, terá que responder, de forma racional, como relacionar a idéia de justiça e a explicação teórica do direito com a sua realidade[2]. Sem isso o que costumeiramente irá verificar-se é uma teoria jurídica completamente desconectada da realidade a que se dirige fazendo par com uma realidade jurídica onde processos decisórios se revelam absolutamente descompromissados com qualquer padrão coerente de justiça e correção.

A tarefa de conformar uma eventual teoria do direito com a realidade vivenciada em qualquer país é, entretanto, absolutamente difícil, pois exatamente nesse plano, segundo Habermas, emergea tensãohistoricamente reiterada entre a efetividade e a validade (diríamos, legitimidade) do direito.

Nós, os operadores do Direito (advogados, juízes e promotores) conhecemos bem as dificuldades que se apresentam para todo aquele que pretenda alcançar, por intermédio da jurisdição, um correto equilíbrio entre asegurança jurídica, que se deve esperar de decisões judiciais, e o anseio absolutamente humano de que essas mesmas decisões nos possam convencer de que são, para além de ajustadas a precedentes judiciais, legítimas e corretas para o caso concreto. No preciso dizer de Habermas, a nossa experiência e prática do Direito têm permanentemente sido marcadas pela tensão (Spannung) entre facticidade e validade (legitimidade), que se revela como tensão entre a segurança jurídica e a exigência de que órgãos jurisdicionais tomem decisões corretas[3].

Ao proporcionar a efetivação de expectativas de condutas sancionadas pelo Estado, o direito vigente concretiza o ideal da segurança jurídica; por outro lado, através de processos racionais de disposição e aplicação do direito, confere legitimidade àquelas expectativas de condutas então estabilizadas. O juiz e os demais órgãos jurisdicionais, portanto, têm que demonstrar que suas decisões, além de não desconsiderarem sua própria jurisprudência assim como os precedentes de outros tribunais, simultaneamente, mostram-se corretas e legítimas (segundo um critério mínimo de justiça) para o caso concreto.

A dificuldade, contudo, na sempre sábia advertência de Habermas, desse encontro entre a ideia de direito e a sua realidade decorre, em primeiro lugar, do fato de que, nem sempre os procedimentos de aplicação e disposição do direito se verificam de forma simples.

Por um lado, é certo que o princípio da segurança jurídica exige, no dizer de Habermas, decisões tomadas consistentemente, porém no quadro de uma ordem jurídica que se apresenta como um entrelaçamento obscuro de pretéritas decisões do legislador e da justiça, ou segundo tradições existentes num sistema de direito consuetudinário. Em outras palavras, nem sempre a jurisprudência promove e atende o postulado da segurança jurídica. Refira-se o caso brasileiro, em que os tribunais, inclusive os superiores, não parecem muito predispostos a homenagear sua própria jurisprudência.

Por outro lado, a exigência de legitimidade reclama decisões que não podem apenas harmonizar-se com o tratamento de casos análogos no passado, ou com o sistema jurídico vigente, pois também devem ser de fato fundamentadas racionalmente, de tal modo que possam ser aceitas como decisões racionais pelo conjunto dos que compartilham aquela ordem jurídica. Em outros termos, vinculando-se por assim dizer ao horizonte de um futuro presente (Habermas), o juiz pretende conferir validade às suas decisões também à luz de regras e princípios legítimos. Por isso, avalia Habermas, querendo ou não, em alguma medida, se exige das autoridades que, ao fundamentar suas decisões, se emancipem das contingências docontexto de surgimento das normas jurídicas que concretamente devem aplicar[4] para atualizar o padrão de justiça e correção de suas decisões.

Nenhum juiz aceitaria proferir uma decisão que, não obstante prestasse homenagem à jurisprudência prevalecente e ao sistema vigente, fosse abertamente injusta. Ainda que mediatamente, a decisão judicial, embora ajustada do ponto de vista jurisprudencial, deve legitimar-se do ponto de vista de critérios mínimos de uma visão atualizada de justiça. Só assim, com um mínimo de legitimidade e correção, numa ordem democrática, as decisões jurídicas podem, a médio e a longo prazo, pretender exigir obediência[5]. Aliás, dessa dependência da ordem jurídica, considerada em sua totalidade, a um mínimo de aceitação e legitimidade junto aos seus destinatários nem mesmo Hans Kelsen ousaria dissentir.

Em outras palavras, contemporaneamente um sistema de aplicação do direito já não se sustenta apenas com a demonstração da efetiva consistência interna — com precedentes - do processo de tomada de decisão, exigindo-se-lhe, além disso, que suas decisões alcancem demonstrar que também se justificam no plano externo, ou seja, hoje as decisões jurídicas têm que demonstrar racionalmente que, além de atenderem ao critério da segurança jurídica, justificam-se também do ponto de vista da correção e legitimidade do itinerário e dos princípios perseguidos[6]. Em outras palavras, os princípios que, anteriormente, se limitavam a servir de premissas para outras decisões, já agora, sobretudo em sistemas normativos complexos, onde costumeiramente se vêem em colisão, revelam-se eles próprios carentes de justificação.

Em termos algo mais sintéticos, confrontadas com as circunstâncias reais de sua aplicação, as normas jurídicas (especialmente, os princípios), que anteriormente apenas se dedicavam a fundamentar outras decisões, passam agora também a submeter-se a um processo de permanente autojustificação, tendo que revelar e defender, sobretudo em casos como de colisão de princípios e direitos fundamentais, o peso e a importância que têm diante das circunstâncias concretas, para, só assim, poderem pretender primazia.

Esse rompimento com tradições postas por tribunais, ou com o ponto de vista com que operou o legislador – passagem, segundo Habermas, de uma perspectiva histórica para um ponto de vista mais sistemático – verifica-se, explicitamente, como já se disse, na transição de uma justificação interna dos julgamentos, que se ampara em premissas já predispostas, para uma justificação das próprias premissas[7].

Para o bem ou para o mal, o aplicador da norma já não pode se contentar com as justificações antecipadas pelo legislador e, em casos excepcionais, nos chamados casos difíceis (Dworkin e Alexy), mas só neles (como as colisões de direitos fundamentais), acaba tendo que se afastar do modelo confortável de simples aplicação, que supostamente lhe oferecia o silogismo jurídico, e tem que aceitar os aportes de um procedimento como o daponderação, que é essencialmente um modelo argumentativo.

O problema é que o modelo vem sendo vítima, como já escrevi aqui diversas vezes, do abuso de quem pretende substituir a legítima e indiscutível vontade do legislador, quando não há margem para dúvida, pela cambiante conformação dos interesses vertidos nos casos concretos (casuísmo). Aqui, em qualquer circunstância, apenas deixo mais uma vez anotado que os casos em que o magistrado deverá convocar o método da ponderação, através do modelo argumentativo, que toma em consideração as circunstâncias e possibilidades do caso concreto, será sempre e sempre uma exceção entre as exceções[8], que, de qualquer sorte, nunca é demasiado insistir, só se viabiliza diante de uma minuciosa e fundamentada topografia da situação jurídica litigiosa. No mais das vezes, segundo meu modo de ver, depois de muito estudar o tema, o direito passa muito bem sem juízos de ponderação.


[1] Jürgen Habermas. Fäktizität und Geltung: Beiträg zur Diskurstrheorie des Rechts und des demokratischen Reschtsstaats. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1998. P. 238.

[2] Jürgen Habermas. Faktizität und Geltung, p. 242. Como afirma o autor, assim disposta a questão, aquilo que, para uma teoria já pronta, se impõe como problema posterior, ou seja, o desenvolvimento de uma idéia como realidade, aqui, numa teoria jurídica, que opera no interior da esfera da validade do direito, apresenta-se como problema de partida.

[3] Jürgen Habermas. Faktizität und Geltung, p. 239-240.

[4] Jürgen Habermas. Faktizität und Geltung, p. 243.

[5] Jürgen Habermas. Faktizität und Geltung, p. 242/3.

[6] Jürgen Habermas. Faktizität und Geltung, p. 242.

[7] Jürgen Habermas. Faktizität und Geltung, p. 243.

[8] Mais uma vez, refira-se como exemplos os casos excepcionais de autênticas colisões de direitos fundamentais.


Fonte:http://www.conjur.com.br/2014-jun-09/direito-entre-segurança-precedentes-legitimidade-justiça

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